以正当程序保障行政实质正义

王心禾

　　近日，中国人民大学宪政与行政法治研究中心比较行政法研究所（下称比较行政法研究所）举办“比较行政法视野中的正当程序”学术研讨会。会议围绕行政程序的正当性及其构成要素、价值追求、判断基准、程序瑕疵治愈等问题展开研讨，来自清华大学、中国人民公安大学等多个研究机构和行政机关的专家学者共50人参加了研讨。

 

　　以正当程序理念指引行政权力行使

 

　　比较行政法研究所所长、中国人民大学教授杨建顺表示，行政法的精髓在于裁量。无论行政法规定得多么详细、精到，都会存在一定的自由裁量空间，而有自由裁量空间，就有一定余地，有余地就可能被滥用，以权力制约权力这种事后的点对点的制约，在全面铺开的时候就难以发挥作用，所以，为了保障实质正义，正当程序理念的坚持，应当是制约权力、规范权力以及支援权力的首要选项，是整个行政法中最首选的价值。

　　针对当前行政复议法修改问题，与会人员从正当程序角度展开讨论。日本一桥大学法学博士杨帆介绍，日本《行政不服审查法》引入审理员制度，明确了裁决机关制作审理员名簿的义务、指定审理员的除斥要件，来寻求审理主持人的职能分离，构建并完善三者审理构造，提高审理的公正性；提供更加有效的口头意见陈述环境，适当扩大申请人与第三人的阅览请求权，并对审查厅课以在标准审理期间内作出裁决的义务，在提高审理公正性的同时兼顾其效率性；引入行政不服审查委员会制度，配合审理员制度保障审理和裁决的公正性。这可为完善我国行政复议制度的实效性提供借鉴。

　　结合三级法院在行政程序重启问题上持不同裁判观点的案件，山西大学法学院副教授赵银翠认为，行政机关是否有义务重启行政程序，在我国现行法规范中有不同规定。而对比域外立法，从《联邦德国行政程序法》及其理论来看，行政机关既可以依职权重启行政程序，也可以依当事人申请重启行政程序。在裁量权收缩至零的情况下，或者当事人享有重启程序请求权的情况下，行政机关必须重启行政程序。行政机关拒绝重启程序的，当事人可以提起行政诉讼。对于法院将诉争对象归于“对行政行为提起申诉的重复处理行为”而排除在受案范围之外的情况，赵银翠认为，是否构成重复处理行为，不能一概而论，而是要先判断当事人的申诉权是否构成主观公权利，在构成主观公权利的情况下，则应当承认当事人的诉权；在不构成主观公权利的情况下，虽然行政机关无法定义务重启行政程序，但也有必要向相对人说明理由，不宜以“不予答复”的形式置相对人申诉于不顾。

 

　　实现与执法相关的程序正义，地方立法大有可为

 

　　执法程序是否正义是正当程序的重要问题之一。群众围观拍摄是否影响执法程序？与会专家就此展开热议。韶关学院政治与公共事务管理学院副教授梅献中认为，群众拍摄执法行为，是增加个人话语权、影响力的体现。执法者面对与案件无关的人拍摄时，出于实现执法效率、维护公共秩序以及受传统行政思想的影响，往往会阻拦，但在人人都是自媒体的时代，执法者应习惯在镜头下执法。“当然，如果拍摄行为危及人身安全或公共秩序，须对其严格限制，否则应当宽容和允许。民众拍摄执法行为，可以援引宪法第41条批评建议权来保障和规制，但具体程序性规定还需进一步细化。”

　　对此，广东海洋大学法政学院讲师邓搴认为，在鼓励群众监督时，也引发了一些新的法律问题，比如鼓励了投机主义者，一些群众从偶尔额外获利转为以此为业，涉嫌侵犯隐私权。所以，“在行政调查取证中，应当建构正当程序，来引导、规制辅助执法的行为”。

　　广东省社科院法律与治理现代化中心助理研究员黄硕表示，城市管理执法的程序属于城乡建设与管理范畴，而根据立法法规定，这是地方立法事项。关于城市管理执法过程中的群众围观拍摄，2017年成都制定的《成都市城市管理综合行政执法条例》第23条第2款规定：“城市管理综合行政执法工作应当自觉接受社会监督。在不影响正常执法的情况下，市民有权对执法活动录音录像。”黄硕认为，“这意味着，在群众围观拍摄和城管执法程序正义的问题上，地方立法还有很大空间，大有可为，可以进一步细化和探讨。”

 

　　健全部门行政法的正当程序

 

　　针对土地征收领域相关案例，杨建顺表示，让尽可能广泛的利害关系人，尽可能早期参与，尽可能充分表明意见，这三个“尽可能”体现了土地征收领域正当程序的基本理念，也是实现程序正义和实质正义有机结合的重要保障；尽可能确保土地空间“适正且合理的利用”，尽可能建立健全“公正、慎重的程序”，尽可能确保被征收者“正当的补偿”。“尽可能”在日本等国立法、行政和司法等各个层面都有相应体现，也是我国土地征收领域建立健全正当程序应当致力借鉴的正确方法论。

　　“这三个尽可能，是规制法定程序的正当性。”厦门大学法学院教授刘连泰表示，正当程序在征收法上有作为公共利益要件补强的意义。考虑到公共利益是一个非常宽泛的概念，如果立法中没有明确列举为公共利益事项，而作为概括事项不好判断时，可以用正当程序补强。例如最高法在2018年曾作出一个判决，就论证道：“首先尊重立法，如果立法没有列举，就通过征求民众意见的程序，来判断是否符合公益要件。”

　　针对环境行政处罚在各地执行中有不同的种类、额度和裁量基准问题，北京城市学院公共管理学部副教授何倩结合大量数据和表格比对研究表示，有的地方处罚的数额与修复生态损害所需金额关联不大，出现了“企业污染，政府买单”的情况。对此，中央民族大学法学院教授张步峰认为，大气、水、土壤等每个具体领域的环保执法差异非常大，执法的专业性很强，需要结合执法实践，根据不同领域的特点制定相应的处罚裁量基准。但这一裁量基准的适用应该统一，避免因法外因素出现畸轻畸重的裁量，而导致处罚裁量基准失去其规范裁量权的应有功能。同时，张步峰分析认为，多部环保法律规定当事人“被责令改正拒不改正后”环保执法机关可以“按日连续处罚”，这种“按日连续处罚”性质更接近执行处罚而非行政处罚，因为当事人拒不改正只是导致已有违法行为继续或连续，并未产生新的违法行为；“按日连续处罚”目的是督促相对人改正已有的违法行为而非制裁，所以，如果将“按日连续处罚”作为行政处罚，会导致行政处罚法中规定的“针对同一个违法行为不得给予两次以上罚款的行政处罚”及“违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算”制度体系出现裂痕。